Enerji Hukuku Alanına Covid-19 Etkisi ve Covid-19 Arabuluculuğu

            COVİD-19 salgını, hukuki ilişkiler üzerinde ciddi etkileri oldu, olacak. Uzun süre bu salgının etkileri hukuk dünyasında varlığını devam ettirecek. Bu nedenle salgının hukuki sonuçları üzerinde uzun süre sürecek tartışmalara katkıda bulunmak amacıyla, enerji hukuku alanı ile sınırlı olarak bu yazı kaleme alınmıştır.
Salgının enerji hukuku alanındaki etkileri, adli yargı alanındaki ve idari yargı alanındaki dava ve işlemlere etkisi olarak iki başlık altında ele alınacaktır.

1. ADLİ YARGIYA KONU DAVA VE İŞLEMLER YÖNÜNDEN COVİD-19 ETKİSİ:

            Salgının yarattığı sonuç, sözleşme ile üstlenilen edimlerin ifasının imkânsız hale gelmesi ve ifa güçlüğü şeklinde kendini göstermiş ve göstermeye devam etmektedir. İmkânsızlık ve aşırı ifa güçlüğü Türk Borçlar Kanunun 137., 138. ve 139. maddelerinde düzenlenmiştir.

1. İFA İMKÂNSIZLIĞI

Türk Borçlar Kanunu’nun “İfa imkânsızlığı” başlıklı 136. maddede “Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer.
Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder. Kanun veya sözleşmeyle borcun ifasından önce doğan hasarın alacaklıya yükletilmiş olduğu durumlar, bu hükmün dışındadır.
Borçlu ifanın imkânsızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmez ve zararın artmaması için gerekli önlemleri almazsa, bundan doğan zararları gidermekle yükümlüdür.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

“Kısmi ifa imkânsızlığı” başlıklı 137. madde ise “Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle kısmen imkânsızlaşırsa borçlu, borcunun sadece imkânsızlaşan kısmından kurtulur. Ancak, bu kısmi ifa imkânsızlığı önceden öngörülseydi taraflarca böyle bir sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, borcun tamamı sona erer.     
Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, bir tarafın borcu kısmen imkânsızlaşır ve alacaklı kısmi ifaya razı olursa, karşı edim de o oranda ifa edilir. Alacaklının böyle bir ifaya razı olmaması veya karşı edimin bölünemeyen nitelikte olması durumunda, tam imkânsızlık hükümleri uygulanır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

TBK’nun 136. maddesindeki “Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer.           “ şeklindeki düzenleme gereğince borçlunun borcunun sona ermesi, “borçlunun sorumlu tutulamayacağı” bir durumun ortaya çıkması şartına bağlıdır. Borçlunun sorumlu tutulamayacağı haller birçok sebepten ortaya çıkabilir. Salgın, belli koşullar altında borcu sona erdiren, erteleyen bir mücbir sebep olarak ortaya çıkmış durumdadır. Bu nedenle öncelikle mücbir sebep konusunun açıklığa kavuşturulması gerekecektir.  

Mücbir Sebep:

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 17.10.2019 tarihli 2017/3-444 E ve 2019/1083 K sayılı kararında mücbir sebep kavramı ile ilgili olarak “İlliyet bağı; mücbir sebep, zarar görenin kendi kusuru veya üçüncü kişinin kusuru nedeniyle kesilebilir. Aynı zamanda sorumluluktan kurtulma sebebi olan bu üç sebep, sadece kusur sorumluluğunda değil, kusursuz sorumlulukta da kabul edilmektedir ( Eren, s. 561. ). Her üç neden açısından da, illiyet bağının kesildiği iddiası, sorumlu kişiler tarafından açıkça ispatlanmadıkça kabul edilmemelidir. Bu bakımdan sorumluluktan kurtulmak oldukça zorlaştırılmıştır.                                                                                
Mücbir sebep, sorumlu veya borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, genel bir davranış normunun veya borcun ihlâline mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olaydır ( Eren, s. 582 vd. ).                                 Yukarıdaki açıklamadan da anlaşılacağı gibi mücbir sebebin bir takım unsurları vardır. Öncelikle mücbir sebep, zorlayıcı bir olaydır. Bu olay doğal, sosyal veya hukuki bir olay olabileceği gibi insana bağlı beşeri bir olay da olabilir. Bu olay, zarar verenin faaliyet ve işletmesi dışında kalan bir olay olmalıdır. Mücbir sebep nedeniyle zarar veren, bir davranış normunu veya sözleşmeden doğan bir borcu ihlâl etmiş olmalıdır. Yine mücbir sebep, davranış normunun ihlâli ya da borca aykırılığın sebebi olmalı ve kaçınılmaz bir şekilde buna yol açmış olmalıdır. Kaçınılmazlık kavramı, mücbir sebep yönünden karşı konulmazlık ve önlenemezlik kavramını da kapsar. Mücbir sebebin bir diğer unsuru ise öngörülmezliktir.” şeklinde açıklama yapılmıştır.  

Kısaca Yargıtay tarafından kabul gören tanım şöyle ifade edilebilir “Mücbir sebep, borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, genel bir davranış normunun veya borcun ihlaline mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı koyulması mümkün olmayan olağanüstü bir olaydır.”

Bir olayın hukuken mücbir sebep teşkil edip etmediği değerlendirilirken somut olaya bakılması ve söz konusu olayın meydana geldiği yerin, şartların ve zamanın özelliklerine göre bir değerlendirme yapılması gerekir.

Bu bağlamda, COVID-19’un bir salgın hastalık olarak mücbir sebep teşkil edip etmediği; ediyorsa bu etkilerin nerede başlayıp nerede bittiğinin tespiti önemlidir. COVID-19 salgını, bir anda ortaya çıkmış ve tüm dünyaya yayılmıştır. Gerçek ve tüzel kişilerin salgın nedeniyle ortaya çıkan bu durumdan kaçınması mümkün değildir ve salgın karşı konulmaz ve önlenemez bir durum olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle COVİD-19,  Yargıtay içtihatlarında tanımlanan mücbir sebep tanımına uymaktadır.  

Salgın hastalık, çeşitli özel kanunlarda da mücbir sebep olarak kabul edilmektedir. Bu nedenle mücbir sebep konusunda bir değerlendirme yapılırken, o alanı düzenleyen özel kanunlara da bakmakta yarar vardır.

Mücbir sebebin sonucu olarak ortaya çıkan imkânsızlık;

1. Objektif-sübjektif imkânsızlık,
2. Başlangıçtaki-sonraki imkânsızlık,
3. Tam-kısmi imkânsızlık, sürekli-geçici imkânsızlık,

• Borçlunun sorumlu olduğu imkânsızlık ve borçlunun sorumlu olmadığı imkânsızlık seklinde çeşitli türlere ayrılabilir. ( Borç İlişkisi Doğuran Sözleşmelerde Başlangıçtaki İmkânsızlık, Hüküm Ve Sonuçları Zeynep İpek Yücer, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi s. 22 vd.).

“İmkânsızlık, ifa engeli sebeplerinden birini oluşturur. Gerçekten de, imkânsızlık, sürekli, kalıcı, temelli bir ifa engelidir. Bu niteliği ile imkânsızlık, temerrüdün karşıtıdır. İmkansızlığın pratik önemi borçluya karşı aynen ifanın zorla sağlanamamasında ortaya çıkar ( Serozan, Rona, İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme, 3.Cilt, 4.Bası, İstanbul 2006, s. 163.).                                                                            Diğer bir ifadeyle imkansızlık, borçlanılan edimin ya baştan itibaren geçerli olarak doğmasını ya da sonradan borçlu veya diğer herhangi bir kimse tarafından objektif, sürekli ve kesin olarak yerine getirilmesini önleyen, fiili veya hukuki engellere verilen isim olarak tarif edilebilir ( Eren, Fikret: age., s. 270.; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 6.Bası, İstanbul 1988, s. 483.; İnan, Ali Naim, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 1984, s. 503; Ayan, Mehmet, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 3.Bası, Konya 2002, s. 325; Akıntürk, Turgut, Satım Akdinde Hasarın İntikali, Ankara 1966, s. 33; Velidedeoğlu, Veldet/Özdemir, Refet, Borçlar Kanunu Şerhi, Ankara 1987, s. 52; Oğuzman, Kemal/Öz, Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2005, s. 77). (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 28/09/2011 tarihli, 2011/13-528 E ve 2011/571 K sayılı kararı)(Kazancı Elektronik-İçtihat Bilgi Bankası)

Mücbir sebep, farklı açılardan farklı imkânsızlık sonuçları doğurur.

 Mücbir sebep, süresi bakımından, sürekli veya geçici olabilir. Sürekli olduğunda sürekli ifa imkânsızlığı, geçici olduğundaysa geçici ifa imkânsızlığı söz konusu olur.

Mücbir sebep, doğurduğu sonuç bakımından; borcun ifası tamamen imkânsız hale geldiği takdirde tam ifa imkânsızlığı; borcun ifası kısmen imkânsız hale geldiği takdirde kısmi ifa imkânsızlığı söz konusu olur.

1. Sürekli ifa imkânsızlığı:

Mücbir sebep sürekli nitelikteyse mücbir sebebin ortaya çıktığı andan itibaren borcun ifası sürekli olarak imkânsızlaşmış olur. Bu durumda borçlunun borcu sona erer ve sözleşme ilişkisi, kural olarak tasfiye edilir. Bu durumda borçlu, kendisinden kaynaklanmayan bir nedenle borcunu ifa edemediğinden herhangi bir tazminat sorumluluğu doğmaz.

Kısa süreli bir imkânsızlık bazen sözleşmenin niteliğine göre sürekli ifa imkânsızlığı da yaratabilir. Örneğin, bir sözleşme kesin vade içeriyor ve edim sadece o tarihte yerine getirilebiliyorsa, mücbir sebep kısa süreli olmakla birlikte o vadeye denk geliyorsa artık o sözleşme için bu mücbir sebep sürekli bir mücbir sebep halini almıştır.

Diğer taraftan borcun ifasının önündeki engelin, yani mücbir sebebin ortadan kalkıp kalkmayacağı bilinmiyorsa geçici nitelikteki engeller de sürekli hale gelebilir ve borcun sürekli olarak imkânsızlaşması söz konusu olabilir.

• Geçici ifa imkânsızlığı:

 Mücbir sebep, süre itibariyle geçici – belli bir süreyi kapsayacak nitelikte ise- mücbir sebep teşkil eden olay devam ettiği sürece borcun ifası ertelenir. Yani bu durumda sözleşme ilişkisi ayakta kalır fakat askıya alınır. Geçici nitelikteki mücbir sebep halinde alacaklı, mücbir sebep sona erene kadar borçludan borcun aynen ifasını talep edemez. Ancak mücbir sebep sona erdikten sonra borçlu borcunu yerine getirmekle yükümlüdür. Bu durumda borcun ifası hâlâ mümkün olduğu ve yalnızca ertelendiği için, kural olarak borçlu, kusursuz bir şekilde temerrüde düşmüş olur, yani borçlu kendi hatası olmadan borçlu olduğu edimi yerine getirememiştir. Bu durumda borçlu, borcun geç ifa edilmesinden dolayı alacaklı tarafta doğan zararları karşılamakla yükümlü değildir. 

COVID-19’un bir mücbir sebep olduğu kabul edildiğinde, sürekli ifa imkânsızlığı, geçici ifa imkânsızlığı mı var bunun tespit edilmesi gerekir. Bu tespit, doğal olarak her hukuki ilişkinin niteliğine ve bunu düzenleyen sözleşmenin koşullarına bağlı olarak yapılacaktır.                            Türkiye’de COVİD-19 nedeniyle alınan tedbirlerin, uygulandığı tarihler, uygulandığı şehirler (sokağa çıkma yasağının Büyükşehirlerde uygulanması gibi) ve tedbirlerin kapsamı dikkate alınarak her sözleşme ilişkisine etkisi somut olarak ortaya konularak bu durumun mücbir sebep olup olmadığı tespit edilebilir.                                                                                                                       COVID-19’un salgın hastalık olarak etkisi geçici olarak ortaya çıksa ve kural olarak sözleşme ilişkisini askıya alacağı düşünülse de bazı sözleşmeler bakımından sözleşme ilişkisini sona erdirici etki de doğurabilir. COVID-19, kesin vadeli borçlar açısından veya borcun ifasının önündeki engelin ortadan kalkıp kalkmayacağının bilinemediği durumlarda sözleşme ilişkisi sona erebilir.

            Bu açıdan COVİD-19 salgınının enerji piyasasındaki yansıması ile ilgili olarak lisanssız güneş enerji santraline ilişkin bir örneği ele alırsak:

            Elektrik Piyasasında Lisanssız Elektrik Üretim Yönetmeliği’nin “Üretim tesislerinin işletmeye girmesi ve sistem kullanımı” başlıklı 19. maddesinin 1. fıkrasında “ (1) Bu Yönetmelik hükümlerine göre şebekeye bağlanacak üretim tesislerinin geçici kabul işlemlerinin, bağlantı anlaşmasının imza tarihinden itibaren;                                                                                                          a) OG seviyesinden bağlanacak hidrolik kaynağa dayalı üretim tesislerinde üç yıl,                 b) OG seviyesinden bağlanacak hidrolik kaynağa dayalı üretim tesisleri dışındaki üretim tesislerinde iki yıl,                                                                                                                                    c) AG seviyesinden bağlanacak tüm üretim tesislerinde bir yıl,                                                       ç) İletim şebekesine bağlanacak üretim tesislerinde 2/11/2013 tarihli ve 28809 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği çerçevesinde aynı niteliklere sahip üretim tesisleri için öngörülen süre içerisinde tamamlanması zorunludur. Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinin 35 inci maddesinde belirtilen mücbir sebepler ve Kurul tarafından uygun bulunan haller dışında, bu sürelerin sonunda üretim tesisinin tamamlanmaması halinde bağlantı anlaşması, tahsis edilen kapasite, teknik etkileşim izni ile su kullanım haklarına ilişkin izin belgeleri kendiliğinden hükümsüz hale gelir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

   Bu yasal düzenlemeye göre, lisanssız güneş enerji santrali kurulumu için imzalanan bağlantı anlaşması gereğince, bağlantı anlaşması tarihinden itibaren belli bir süre içinde santralin kurularak geçici kabulünün yapılması gerekir. Bu süre içinde santralin geçici kabulü yapılamadığı takdirde, izin belgesi (bağlantı anlaşması) kendiliğinden hükümsüz hale gelmektedir.

Ancak bu gibi durumlarda EPDK’nın mücbir sebep nedeniyle süreyi uzatma yetkisi vardır. Nitekim Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği’nin “Yükümlülüklerin ertelenmesi, askıya alınması ve kaldırılması” başlıklı 35. maddesinin 1.fıkrasında “(1) Önlisans ve lisans sahibinin ilgili mevzuattan kaynaklanan yükümlülükleri, mücbir sebep hallerinde, etkilendikleri oranda, mücbir sebebin etkileri giderilinceye kadar, Kurul kararıyla ertelenebilir veya askıya alınabilir. Söz konusu yükümlülüklerin yerine getirilemeyeceğinin anlaşıldığı hallerde, Kurul, önlisans ve lisans sahibinin yükümlülüğünün kaldırılmasına da karar verebilir. İletim ve dağıtım faaliyetlerine ilişkin yükümlülüklerin kaldırılması talep edilemez.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

EPDK bu düzenlemelere dayanarak, her somut olaya göre, her bağlantı anlaşması için süre uzatma kararları vermektedir.

Bu açıklamalar doğrultusunda bir lisanssız güneş enerji santrali (GES) yapımı için imzalanan EPC Sözleşmesi  (Engineering Procurement and Construction ifadesinin kısaltılması- Enerji sektöründe, yüklenici firmanın tüm mühendislik, üretim, teslim ve montaj işlemlerini üstlendiği sözleşme anlamına gelmektedir) gereğince, santralin en geç 01/04/2020 tarihine kadar geçici kabulünün yapılması gerektiğini varsayarsak;

1. EPDK, santralin geçici kabulünün mücbir sebep nedeniyle yapılamadığını kabul ettiği takdirde ek bir süre verecektir. Bu durumda, EPC Sözleşmesi imzalayan yüklenici firmanın salgın nedeniyle edimini bu tarihe kadar ifa edememesi durumu, geçici ifa imkânsızlığı olacaktır. Salgının etkisi geçtiğinde verilen ek süre içinde santralin yapımı tamamlanabilecektir.                                                                                                                     
2. EPDK, santralin geçici kabulünün mücbir sebep nedeniyle yapılamadığını kabul etmediği takdirde ek süre vermeyecektir. Bu durumda 01/042020 tarihinden sonra artık santralin kurulması hukuken mümkün olamayacaktır. Bu durumda, EPC Sözleşmesi imzalayan yüklenici firmanın salgın nedeniyle edimini ifa edememesi durumu, sürekli ifa imkânsızlığı olacaktır.  Zira artık, ek süre verilmediği ve santralin yapımı için yasal mevzuatta öngörülen süre geçtiği için santralin yapımı artık söz konusu olamayacaktır.  

(Açıklama: EPDK, 02.04.2020 tarihli 9276 sayılı kararı ile lisanslı ve lisanssız üreticiler için her hangi bir işlem yapılmasına gerek kalmaksızın COVİD-19 salgınını mücbir sebep saymış ve 3 aylık ek süre vermiştir. Yukarıdaki açıklama bu karar olmasa ne olacağı ihtimaline binaen verilmiş bir örnektir.)

• Tam İfa İmkânsızlığı:

Mücbir sebebin süresinden bağımsız olarak, mücbir sebep, sözleşme ile üstlenilen borcun ifasını tam olarak imkânsızlaştırmış olabilir. Bu durumda artık, sözleşme gereğince borçlunun bir ifada bulunması beklenemez ve borçlu borcundan mücbir sebep nedeniyle kurtulur.

• Kısmi İfa İmkânsızlığı: 

Mücbir sebebin süresinden bağımsız olarak, mücbir sebep, borcu kısmi olarak da imkânsızlaştırmış olabilir. Böyle bir durumda borçlu, ifası imkânsız hale gelen kısım yönünden borcundan kurtulur. Ancak, ifası mümkün olan kısım yönünden borcu yerine getirme yükümlülüğü devam eder. Bu durumda, ifa edilebilir durumda olan edimin ne olduğu önem taşır. Mücbir sebebe rağmen, kalan ve halen ifa edilebilir olan edim, tek başına alacaklı taraf için bir anlam ifade etmiyorsa; borcun tam ifası mümkün olmadığı için alacaklıdan bu edimi kabul etmesi beklenemez. Özellikle, sadece kalan edim için sözleşme ilişkisi kurulmayacağı anlaşılıyorsa, artık kısmi imkânsızlıktan söz edilemez. 

      Dava açılması halinde, imkânsızlığın kısmi mi tam mı, geçici mi sürekli mi olduğu konuları tartışma konusu olacak ve her somut olaya göre farklı sonuçlara ulaşılacaktır. Farklı yorumlar nedeniyle benzer durumlarda farklı sonuçlara ulaşılacaktır. Bu da davaların sonucu yönünden belirsizlikler yaratacaktır.   

• AŞIRI İFA GÜÇLÜĞÜ:

Türk Borçlar Kanunu’nun“Aşırı ifa güçlüğü” başlıklı 138. maddesinde ise “Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.    Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Buna göre aşırı ifa güçlüğünden bahsedilebilmesi için;

1. Taraflarca öngörülemeyen ve öngörülmesi beklenmeyen bir durum olacak,
2. Söz konusu durum olağanüstü bir durum olacak,
3. Söz konusu durum borçludan kaynaklanmayacak,
4. Söz konusu durumun neden olduğu sonuç “dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede” edimi zorlaştırmış olacak.

Sözleşmenin yapılmasından sonra meydana gelen, olağanüstü ve öngörülemez olay sonucunda borcun ifası mümkün olmakla birlikte, aşırı derecede güçleşmiş olabilir. Bu durumda aşırı ifa güçlüğü söz konusu olur ve borçlu, sözleşmenin uyarlanmasını talep edebilir. Bunu alacaklıyla müzakere ederek ya da mahkeme yoluyla yapabilir.                                                        Bazı durumlarda, özellikle tedarik zincirlerinde borcun ifasını etkileyecek bir olay, tedarik zincirinin bir halkası için mücbir sebep olarak ifa imkânsızlığı teşkil ederken, zincirin sonraki halkalarında aşırı ifa güçlüğü yaratabilir.                                                                                        Uyarlama, ödenecek tutar konusunda olabileceği gibi vade, kapsam ve ifa yeri gibi unsurlarda da olabilir. Doğal olarak aşırı ifa güçlüğü iddiası her somut olayın özelliğine göre somut verilere dayalı olarak tespiti gereken bir durumdur. 

Davacı ile davalı arasında imzalanan “Enerji Alım Satım Anlaşması” gereğince davacı davalı şirketten elektrik enerjisi satın almayı, davalı şirketin de elektrik enerjisi satmayı taahhüt ettiği sözleşmede, dava dışı üçüncü kişi tarafından yapılan %20 oranında zam nedeniyle “her iki tarafında kontrolü dışında gelişen ve sözleşme koşullarını ciddi etkileyen bir durum olduğu” ve “davacının sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmesini olumsuz etkilediğini” iddiası ile açılan davada Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 03.04.2019 tarihli, 2017/1239 E ve 2019/2251 K sayılı kararı ile;

 “Davacı-karşı davalı, dava dışı …’ın yapmış olduğu zamların sözleşme uyarınca taraflar arasındaki alacak borç ilişkisine de yansıdığını, bu haliyle sözleşmenin kendisi açısından çekilmez hale geldiğini, bu nedenle karşı tarafa fesih ihtarnamesi gönderdiğini, ancak davalı-karşı davacının teminat mektubunu haksız yere nakde çevirdiğini ancak cari hesaptan fazlaya denk gelen paranın iade edilmediğini iddia ederek takip başlatmış, itiraz üzerine de işbu davayı açmıştır.                     Davalı-karşı davacı ise sözleşmenin sona ermesinde kendisine izafe edilecek bir kusur bulunmadığını belirterek, sözleşmenin haksız nedenle feshedilmesi nedeniyle nakde dönüşen teminat mektubu tutarını aşan cezai şart talebinde bulunmuştur. TBK 138/1 maddesinde “Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hakimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.” denilmektedir. Dosya içerisindeki belge ve bilgiler ile tarafların karşılıklı iddia ve savunmaları değerlendirildiğinde bahsi geçen madde kapsamında kalacak aşırı ifa güçlüğünden söz etmek mümkün değildir. Bilirkişinin davalının zamanında satış bildirimi yapmadığına dair görüş ve mütalaası dava sebepleri arasında gösterilmemiştir. Bu durumda mahkemece sözleşmenin davacı tarafından haksız olarak feshedildiğinin kabulüyle asıl davanın reddine, karşı dava da talep edilen alacak kalemleri yönünden ise taraflar arasındaki sözleşme hükümleri de incelenerek varsa davalı-karşı davacının alacak istemi bilirkişiye hesap ettirilip varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna istinaden yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.” şeklinde karar vermiştir.  

Bu kararda, sözleşmenin tarafları dışında üçüncü bir kişinin yaptığı zam nedeniyle taraflar arasındaki sözleşme hükümlerinin uygulanması satıcı açısından aşırı güçleştiği iddia edilmiş, ancak Yargıtay bu iddiayı somut verilerle göre kabul etmemiştir.

Enerji sektöründe genellikle karşılaşılan sözleşmeler;

a-      Satış sözleşmesi, (malzeme ve ekipman satışı)

b-      Kira sözleşmesi, (yer ve ekipman kirası)

c-      Eser sözleşmesi, (EPC Sözleşmesi)

d-     Bakım Onarım Sözleşmesi,

e-      Ulusal ve uluslararası nakliye (lojistik) (kara, deniz, hava yolu ile taşıma) sözleşmesi,

f-       Hizmet sözleşmesi (işçi işveren ilişkisi)

g-      Bayililik sözleşmesi,

h-      Acentelik sözleşmesi,

i-        Taşeronluk sözleşmesi şeklinde ortaya çıkmaktadır.

Salgın, bu ve benzeri tüm sözleşmeler üzerinde etki doğuracak ve ifa imkânsızlığı ve aşrı ifa güçlüğü ile ilgili yoğun tartışmalar yaşanacak. 

Aşırı ifa güçlüğü COVID-19 nedeniyle meydana gelmişse bu kapsamda uyarlama talep edilebilir. Uyarlama doğal olarak yasa gereği mahkemeden talep edilebilir. Ancak, özellikle salgın nedeniyle bu konuda ortaya çıkacak taleplerin çokluğu ve mahkemelerdeki yargılamaların çok uzun sürdüğü dikkate alındığında, arabuluculuk bu konuda ciddi, ekonomik ve hızlı bir yol olarak iyi bir alternatif sunmaktadır. Özellikle salgın ortamında tarafların bir araya fiziki olarak gelmeden telekonferans yöntemi ile yapılan arabuluculuk sayesinde, hem taraflar sağlıklarını hem de işletmelerini korumuş olacaklardır.   

Gerek ifa imkânsızlığı ve gerekse aşırı ifa güçlüğü sebebine dayalı olarak açılan davalarda, bu durumların tespiti ve özellikle bu durumların edimler üzerindeki etkilerinin tespiti ciddi ve kapsamlı bir yargılama faaliyeti gerektirmektedir. Sağlıklı çalışmayan yargılama sürecinin bu tür davalarda sağlıklı sonuç vermesi beklenemez.  

1. İDARİ YARGIYA KONU DAVA VE İŞLEMLER YÖNÜNDEN COVİD-19 ETKİSİ:

Enerji piyasası açısından COVİD-19’un ortaya çıkardığı “mücbir sebep” ile ilgili olarak hukuki değerlendirme yapmak gerekirse; öncelikle yasal mevzuatta mücbir sebebe ilişkin düzenlemelerin ve bu düzenlemelerin ne gibi sonuçlar doğurduğunun ortaya konulması gerekir.

1. 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun “Lisans Esasları” başlılık 5. maddesinin 7. fıkrasında “Üretim lisansı başvurusunda bulunan tüzel kişiden, önlisans yükümlülüklerinin yerine getirilmesini müteakiben üretim tesisinin lisansında belirlenen inşaat süresi içerisinde kurulmaması hâlinde irat kaydedilmek üzere, kurulmak istenen üretim tesisinin niteliğine ve büyüklüğüne göre yatırım tutarının yüzde onunu geçmemek üzere teminat mektubu alınır. Mücbir sebep hâlleri ile lisans sahibinden kaynaklanmayan haklı sebepler dışında üretim tesisinin lisansında belirlenen inşaat süresi içerisinde kurulmaması veya kalan süre içerisinde kurulamayacağının tespit edilmesi hâllerinde lisans iptal edilir ve teminat mektubu irat kaydedilir. Teminatın alınması, niteliği ve süre uzatımı verilmesine ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle düzenlenir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

            Normal şartlar altında inşaatın verilen lisansta belirtilen sürede tamamlanmaması halinde lisans iptal edilir ve teminat mektubu irat kaydedilir.                                                                         Ancak bu düzenleme ile, mücbir sebep ve lisans sahibinden kaynaklanmayan haklı sebeplernedeniyle üretim tesisi lisansında belirlenen inşaat süresi içerisinde kurulamazsa, lisans iptal edilmez ve teminat mektubu irat kaydedilmez.

4 Nisan 2020 tarihli ve 31089 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK)’nun 2 Nisan 2020 tarihli ve 9276 sayılı kararı ile, COVID-19 salgını, Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği’nin 35. maddesi ve Elektrik Piyasasında Lisanssız Elektrik Üretim Yönetmeliği’nin 19. maddesi kapsamında mücbir sebep olarak kabul etmiştir yayımlanmış ve aynı gün yürürlüğe girmiştir.

Söz konusu Karar ile lisanslı elektrik üreticileri açısından COVİD-19 mücbir sebep olarak edilmiştir. Lisans ve ön lisans sahibi tüzel kişilerin aşağıda belirtilen süreli yükümlülükleri yönünden, 10 Mart 2020 veya sonrasında sona erecek olmaları koşuluna bağlı olarak, HERHANGİ BİR İŞLEME GEREK OLMAKSIZIN, bir defaya mahsus 3 AYLIK süre uzatımına tabi tutulmuştur:

1. Önlisans süreleri ile üretim lisansı kapsamında inşaat öncesi dönem ile inşaat dönemi ya da Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği’nin Geçici 15. maddesi kapsamındaki yükümlülük erteleme süreleri,
2. Önlisans veya üretim lisansı tadil işleri kapsamında belirlenen yükümlülüklere ilişkin süreler,
3. Birleşme veya bölünme işlemleri kapsamında belirlenen yükümlülüklere ilişkin süreler,
4. Eskisinin devamı mahiyetinde üretim lisansı verilmesi kapsamında belirlenen yükümlülüklere ilişkin süreler,
5. Önlisans veya lisans başvuruları kapsamında gerekli bilgi ve belgelerin tamamlanması için verilen süreler,
6. Yönetmeliğin 18 inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında yapılması öngörülen başvurulara ilişkin süreler.                                                                                                                                                        

Söz konusu Karar ile lisanssız elektrik üreticileri açısından COVİD-19 mücbir sebep olarak edilmiştir. Elektrik Piyasasında Lisanssız Elektrik Üretim Yönetmeliği kapsamında kurulması öngörülen üretim tesislerinden bağlantı anlaşma süresi 10 Mart 2020 tarihinde veya sonrasında sonra erecek olan gerçek ve tüzel kişilere, HERHANGİ BİR İŞLEME GEREK OLMAKSIZIN ve bir defaya mahsus olmak üzere 3 AYLIK süre uzatımı sağlanmıştır.

            COVİD-19 salgını hem lisans sahibinden kaynaklanmayan haklı sebeptir hem de bir mücbir sebeptir. Söz konusu Karar ile şimdilik sadece 3 aylık bir süre uzatımı yapılmıştır. Bu süre içinde mücbir sebebin varlığı açıkça kabul ve ilan edildiği için, mücbir sebepten yararlanmak isteyenlerin ayrıca bir şey ispatlamaları gerekmeyecek ve bu karar gereğince ek süreden yararlanacaklardır.  Ancak, bu 3 aylık süre uzatılmadığı takdirde, salgın nedeniyle  3 ayı aşan etkilerine maruz kalan firmalar, 3 aydan sonra da salgın nedeniyle fiili olarak etkilendiklerini ve bu etkinin mücbir sebep sayılacak düzeyde olduğunu ispatlamak şartıyla, 3 AYI AŞAN SÜRELER İÇİN DE MÜCBİR SEBEPTEN YARARLANABİLECEKTİR. 3 ayı aşan etkilerde mücbir sebep niteliğinde bir durum olup olmadığı ciddi hukuki tartışmalara ve sonucu öngörülemez davalara neden olacaktır.

            6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun “Lisans Esasları” başlılık 5. Maddesinin 1. fıkrasında “Lisans, bu Kanun hükümleri uyarınca üzerinde kayıtlı piyasa faaliyetlerinin yapılabilmesi için tüzel kişilere verilen izin belgesidir” şeklinde düzenleme yapılmıştır.                          Bu düzenleme ve 5. maddenin 7. fıkrasındaki “Üretim lisansı başvurusunda bulunan tüzel kişiden” ifadesi birlikte değerlendirildiğinde, üretim lisansının ancak bir tüzel kişiye verileceği açıktır. Dolayısıyla, üretim lisansının ancak tüzel kişi tacir tarafından alınabileceği anlaşılmaktadır.          Diğer taraftan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 18. maddesinin 2. fıkrasında “Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.                                                                                                                Tüm bu düzenlemeler birlikte dikkate alındığında, basiretli bir iş adamı gibi hareket etme zorunda olan üretim lisansı sahibi tüzel kişilerin, salgın nedeniyle ortaya çıkan durumu, bu durumun kendi durumuna etkilerini, sonuçlarını, bu etkinin süresini ve boyutunu ortaya koyacak şekilde bilgi ve belgeleri toplaması, ilgili kurum ve kuruluşlara başvuru yaparak ileride ortaya çıkacak hukuki sorunlara karşı hazırlık yapması gerekir. 

1. 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun “Önlisans Esasları” başlılık 6. maddesinin 5 fıkrasında “Önlisansın süresi mücbir sebep hâlleri hariç yirmi dört ayı geçemez. Kurul, kaynak türüne ve kurulu güce bağlı olarak bu süreyi yarısı oranında uzatabilir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.                                                                                                                              Yasal düzenleme gereğince önlisans süresi, yirmi dört ay olarak tespit edilmiştir. Ancak mücbir sebep halinde bu süreyi yarısı kadar uzatma imkânı bulunuyor. Bu durumda da yukarıda belirtildiği gibi, 3 ayı aşan süreler için mücbir sebep halini ortaya koyan verilerin sağlıklı tespiti, bu yöndeki başvurulardan olumlu sonuç alınması açısından etkili olacaktır.                                                                          
2. 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu “GEÇİCİ MADDE 9’da “Üretim lisansına dercedilen inşaat öncesi süre içerisinde, üretim tesisinin inşaatına başlanması için yerine getirilmesi gereken yükümlülüklerini ikmal edememiş tüzel kişilere, varsa kalan inşaat öncesi sürelerine ek olarak; yoksa sadece altı ay süre verilir. Mücbir sebepler dışında bu süre içerisinde de yükümlülüklerini ikmal edemeyen tüzel kişilerin lisansları iptal edilir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.                               

Bu yasal düzenleme gereğince, belli şartlar altında üretim lisansı sahibi tüzel kişilere ek süre verilmekte ve bu süre içinde inşaatın tamamlanması gerekmektedir. Aksi takdirde üretim lisansı iptal edilmektedir. Ancak mücbir sebep varsa ve bu durum ispatlanabilirse, lisans iptali yaptırımı uygulanamamaktadır.                                                                                                                            Bu durumda da, mücbir sebep halini ortaya koyan verilerin sağlıklı tespiti, bu yöndeki başvurulardan olumlu sonuç alınması açısından etkili olacaktır.                                                                                                                                                                                                                             Mücbir sebep konusunda Danıştay 13. Dairesinin içtihatları enerji hukuku alanında referans alınacak kararlardır.  Nitekim Danıştay Onüçüncü Dairesi, 2012/2974 E ve 2018/4615 K sayılı kararında “Bakılan uyuşmazlıkta, davacı şirket tarafından, rüzgâr enerji santralinin faaliyete geçirilebilmesi için 04.03.2009 tarihinde … Belediye Başkanlığı’ndan imar planının yapılmasının istendiği, Belediye Başkanlığı’nca 08.10.2010 tarihinde, başvurudan 18 ay sonra yetki ve görev alanında bulunmadığı gerekçesiyle dosyanın İl Özel İdaresine gönderildiği, …Valiliği İl Çevre Müdürlüğü’nce 12.11.2010 tarih ve … sayılı yazısıyla, tesis projesinin 1/100.000 ölçekli Trakya Alt Bölgesi Ergene Havzası Revizyon Çevre Planı kapsamındaki alanda bulunduğu, 1/25.000 ölçekli çevre planı onaylandıktan sonra mevzii imar planı yapılacağının bildirildiği, bu nedenle gecikilen sürenin Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği’nin 10. maddesinin 12. fıkrası gereğince, mevcut süreye eklenmesi gerektiği ileri sürülmüşse de, Belediye Başkanlığı’na yapılan başvurunun lisansına derç edilen ilk tamamlanma tarihi olan 04.03.2009 tarihinde yapıldığı, davalı idarenin lisans dosyasında mevcut Belediye Başkanlığı’nın 04.05.2009 tarihli ilgili kurum ve kuruluşlardan görüş sorma yazısında 1/100.000 Revizyon Çevre Planı kapsamındaki alanda bulunduğunun belirtildiği, davacı şirketin Türk Ticaret Kanunu kapsamında, basiretli bir iş adamı gibi davranmakla yükümlü olduğu, 30.06.2010 tarihinde türbin anlaşması, 11.01.2010 tarihinde de temel ve türbinler arası servis yolları inşaatı için şirket ile sözleşme imzalandığı yapılan yatırımlar, alınan izinler ve yapılan anlaşmalar nedeniyle enerji santrali yatırımının geri dönülemez bir noktaya geldiği ileri sürülmekte ise de, davalı idarece yapılan inceleme sonucunda düzenlenen ilerleme raporuna göre, fiili ilerlemenin %1,2 olduğu ve zemin üzerinde bir çalışmanın bulunmadığı, lisans iptal tarihi itibarıyla türbinlere ilişkin herhangi bir ödemenin yapıldığına ilişkin dosyada davacı şirket tarafından sunulmuş bilgi ve belge bulunmadığı, 04.04.2007 tarihinde lisans verildiği, Kurul’un 20.11.2008 gün ve 1855 sayılı kararı ile de tesis tamamlama tarihinin 04.02.2010 tarihi olarak uzatılmış olduğu ve bu tarih itibarıyla lisansa derç edilen tesis tamamlama tarihinin dolduğu, 13.08.2010 tarihinde üretim lisansının iptal edildiği, sistem kullanım ve bağlantı anlaşmalarının yapılmadığı, mülkiyet veya kullanım hakkı edinilmesine ilişkin davalı idareye bir bilgi sunulmadığı dikkate alınarak, süre uzatım talebine ilişkin gerekçelerin inşaat öncesi döneme ilişkin yapılması gereken işlemlere ilişkin olması hususları göz önüne alınarak, davacı şirketin durumunun, Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği’nin 10. maddesinin 12. fıkrasında belirtilen mücbir sebepler kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, davacı şirketin, uyuşmazlık konusu projede, gerekli özen ve dikkati göstermediği, izin ve onay işlemlerinin gecikmesinin bürokratik işlemlerin uzaması yanında, davacı şirketin ilgili mevzuat hükümleri gereği yerine getirmesi gereken işlemleri zamanında yerine getirmemesinden de kaynaklandığı ve buna gerekçe olarak da makul nedenler ortaya konulamadığı sonucuna ulaşılmıştır” şeklinde karar verilmiştir.” şeklinde karar verilmiştir.                                                        
            Bu karar mücbir sebep durumunun ispatlanması açısından zorlukları ortaya koymaktadır. Mücbir sebep iddiasında bulunan tarafın, kendi üzerine düşün sorumlulukları yerine getirmesi gerektiği ve özellikle basiretli tacir gibi davranması gerektiği ortaya konulmuştur. Salgından etkilendiğini iddia edenlerin buna dair somut verileri toplaması gerektiği açıktır.               

COVİD-19 SALGINI DÖNEMİNDE ÖNERİLER:

Öncelikle bir sözleşme ilişkisine taraf olanlar, salgın koşullarını dikkate alınarak, taraf oldukları sözleşmeler açısından mücbir sebep koşullarının gerçekleşip gerçeklemediği konusunda bir değerlendirme yapmalıdırlar.                                                                                               Mücbir sebebi veya aşırı ifa güçlüğünü ileri süren taraf bunu ispat etmekle yükümlü olduğu için, mücbir sebep koşulları gerçekleşmiş olan durumlar var ise, zaman geçirmeksizin bunun ile ilgili bilgi ve belge temin ederek, sözleşmenin karşı tarafına bu konuda bildirimde bulunulmalıdır. Ayrıca zararın artmaması için gerekli önlemleri almalıdır. Borçlu bu yükümlülüklerini yerine getirmezse bundan doğan zararları da gidermekle yükümlü olacaktır.                                                    Bu güne kadar COVİD-19 salgını boyutunda bir salgın ile karşılaşmadığımız için daha önce hazırlanan sözleşmelerde genellikle buna dair yeterli bir açıklık bulunmamaktadır. Bu yeni durum karşısında taraflar yapacakları yeni sözleşmelerde bu hususlara dikkat etmeli ve yapılacak yeni sözleşmelerde kapsamlı bir mücbir sebep maddesi yazılmasına özen gösterilmelidir. Yapılacak yeni sözleşmelerde “mücbir sebep” ile “aşırı ifa güçlüğü” daha net olarak tanımlanmalı ve sonuçları da net olarak belirlenmelidir.                                                                                                                                                                                                                                                           ÇÖZÜM: ARABULUCULUK                                                                                                                                                                                               Yukarıda açıklandığı üzere, mücbir sebep, ifa imkânsızlığı, aşırı ifa güçlüğü ve benzeri kavramlar büyük oranda yoruma dayalı kavramlardır. Salgının bir mücbir sebep olduğu konusunda bir tereddüt olmamakla birlikte, özellikle salgının sebep olduğu durumun sözleşmeleri ve sözleşmeler ile kabul edilen borçları-edimleri ne kadar etkilediği, yargılama sırasında tartışma konusu olacaktır. Dolayısıyla salgının ortaya çıkardığı sorunlara dair, dava yolu ile arabuluculuk arasında bir karşılaştırma yapmak durumun anlaşılması için yararlı olacaktır:                                                                                             

                                               SÜRE YÖNÜNDEN

ÖNGÖRÜLEBİLİRLİK YÖNÜNDEN

MASRAFLAR YÖNÜNDEN

İLİŞKİYİ ÇOK YÖNLÜ DÜZENLEMEK YÖNÜNDEN

İLİŞKİNİN DEVAMI YÖNÜNDEN

GİZLİLİK YÖNÜNDEN

SONUÇLARI YÖNÜNDEN

SON SÖZ OLARAK;

Dünyada ilk ve özel bir dönemi yaşadığımız bugünlerde, salgın bazı şeylerin ne kadar anlamlı, bazı şeylerin de ne kadar anlamsız olduğunu hepimize gösterdi. Bu süreçte ZAMANIN elimizden kayıp gidişini seyrediyoruz ve ZAMANIN ne kadar değerli olduğunu anlıyoruz.                                                                                                                                                                     Adliye koridorlarında koşturmak yerine, İŞİNİZİN BAŞINDA KOŞTURUN. Geçmişe ve sorunlarına takılmadan, YENİ FIRSATLARA yelken açma zamanı.                                                                                                                                                                                                         Bu nedenle her şeye rağmen, toplumsal barış ve bireysel mutluluk için, sorunların iletişim, karşılıklı anlayış, dayanışma ve uzlaşı ile çözülmesi gerektiği inancıile                               “Çözüm ARABULUCUKTA” diyoruz.      

    Arb. Av. Özgür ÖZBEK

                                                                               Mersin Metropol Arabuluculuk Merkezi

                                                                                        (Yönetici ve Kurucu Ortak)

                                                                                (ozgur1163@hotmail.com) (0533.6411230)